□ 胥國一

隨著短視頻平臺的興起，二次創(chuàng)作（以下簡稱二創(chuàng)）引發(fā)的著作權爭議成為數字時代重要的法律議題。一方面，國家版權局等官方機構持續(xù)加大對二創(chuàng)的治理力度，部分利益團體呼吁社會各界應積極打擊二創(chuàng)作者“不問自拿”的侵權行為；另一方面，二創(chuàng)作者和部分法學學者認為應放寬對二創(chuàng)授權許可和限制條件。筆者從法律的內部視角和外部視角出發(fā)，探討二創(chuàng)著作權保護的法理基礎，并結合平臺經濟的特點，提出規(guī)則制定者應當將責任規(guī)則作為具體制度安排的指引，用著作權法、勞動法等框架保護二創(chuàng)。

法律內部視角：教義學的解決方案及其評析

二創(chuàng)雖然具有現行著作權法規(guī)定的行為要素，但作品最終呈現的效果卻不屬于著作權法上任一種類作品的范疇，導致法教義學解釋難題。為解決法律與社會現實的割裂，學者提出了三種教義學上的解決方案，分別是引入“轉換性使用”、設立“公眾使用權”以及設置默認許可機制。

第一種方案是引入“轉換性使用”規(guī)則。該種路徑將二創(chuàng)當成著作權保護的例外情形，通過借鑒美國的“轉換性使用”規(guī)則，以合理使用侵權抗辯的方式保護二創(chuàng)。但“轉換性使用”規(guī)則存在內涵不清和移植變異的問題。而且“轉換性使用”規(guī)則下二創(chuàng)作品的法律屬性也存在邏輯悖論。

第二種方案是設立“公眾使用權”。該權利的核心在于承認合理使用屬于公眾的權利，而不是著作權的例外。但這種權利設立的初衷和思路與我國現有著作權法體系沖突較大，突破了一直以來著作權法以著作權人為保護核心的立法價值和以此建構的具體制度。

最后一種方案是介于以上兩種方案之間的默認許可機制。這種機制適用于宜采取技術措施對作品進行保護的特定網絡空間。如果原作者沒有采取相關的技術措施明確表明禁止他人的使用和傳播行為，就可以推定構成默示許可。這一方案的可行性較高，但以原作者是否采取技術措施為標準可能會阻礙一部分本應適用合理使用的二創(chuàng)無法正常使用原作品。

法律外部視角：卡-梅框架下的規(guī)則效率分析

法律的外部視角將法律作為固定變量，考察的是在權利配置與許可機制的固定組合下，著作權人與二創(chuàng)作者權利義務關系的變化以及可能產生的社會后果，因此，可以借助法律經濟學的卡-梅框架完成該論證目的。財產規(guī)則與責任規(guī)則結合初始權利的配置，組合出四種救濟制度：第一，原作者有初始權利受財產規(guī)則保護；第二，二創(chuàng)作者有初始權利受財產規(guī)則保護；第三，原作者有初始權利受責任規(guī)則保護；第四，二創(chuàng)作者有初始權利受責任規(guī)則保護。

第一種制度指的是若原作者享有初始權利并受財產規(guī)則保護，則二創(chuàng)作者需獲得原作者授權許可，否則構成侵權。該制度下的權利義務安排雖然能最大程度尊重并保護原作者的創(chuàng)作自由和利益，但可能由于較高的交易成本阻礙二創(chuàng)作品的創(chuàng)作與傳播、導致文化權力的壟斷以及造成“反公地悲劇”。

第二種制度安排與現行合理使用制度的機制效果相同，但二者適用范圍不同。其優(yōu)勢在于節(jié)省談判成本、避免系統(tǒng)性估價誤差帶來的規(guī)則適用變形以及避免“反公地悲劇”的發(fā)生。其劣勢是犧牲了原作者的部分合理權利、導致長期演化的復雜許可制度棄之無用以及引起二創(chuàng)視頻之間的抄襲，特別是，該制度的適用未必會達成法律期望促進大量高質量二創(chuàng)作品產出的社會預期。

第三種制度安排類似于現行的法定許可制度，但在卡-梅框架下，二創(chuàng)作者不需要指明作品名稱、出處和作者姓名或名稱。從個體角度而言，該制度的優(yōu)勢是節(jié)省交易成本、由法院或政府評估違法損失一定程度上可以促進有效率的違約以及保證二創(chuàng)的最佳創(chuàng)作窗口期。從群體角度而言，該制度可以滿足創(chuàng)作多樣性的需求以及避免道德風險。該制度的劣勢是個性化文化產品估價困難可能導致法院系統(tǒng)性錯誤判賠以及相應地抑制原作者的生產動力。

第四種制度指的是原作者可以決定作品的使用和傳播，但須支付相應的費用。如果二創(chuàng)作者繼續(xù)使用原視頻，原作者可以通過補償請求法院禁止二創(chuàng)作者的創(chuàng)作行為。該制度突破了現有著作權法的理論想象，相當于原作者對二創(chuàng)作者的“補貼”或者“收編”，帶來的后果有三種：二創(chuàng)作者停止生產、二創(chuàng)作者與原作者合作以及二創(chuàng)作者成為原作者的內部生產者。

平臺經濟下規(guī)制模式的選擇

在互聯(lián)網平臺時代，原作者與二創(chuàng)作者的利益矛盾實質上已經被長視頻平臺與短視頻平臺對用戶利益的爭奪所取代。一方面，長視頻平臺通過收購、合作和自制劇的模式加入作者陣營，導致長視頻平臺文化權力更加集中，適用財產規(guī)則會加劇這一趨勢，造成雙方談判地位的進一步傾斜；另一方面，考慮到互聯(lián)網發(fā)展的商業(yè)邏輯和競爭特點以及平臺定價相對準確，責任規(guī)則的適用更加符合平臺經濟下規(guī)制模式的選擇?；ヂ?lián)網發(fā)展的本質規(guī)律是依靠較低交易成本控制信息的獲取和流動。作為二創(chuàng)作者聚集地的短視頻平臺依然需要借助信息的快速流動才能發(fā)展獲利。就互聯(lián)網平臺競爭的角度而言，長視頻平臺對短視頻平臺的整體性打壓也并非最優(yōu)均衡；短視頻平臺不僅可以對原視頻內容起到引流、篩選的作用，還可以促進長視頻平臺提高生產內容的質量。此外，互聯(lián)網平臺具備強大的算法和數據優(yōu)勢，可以彌補傳統(tǒng)由法院、行政機關定價的缺陷。

已經固定的法律在一定時期內作為調整個人行為、維持社會秩序的抽象規(guī)范，雖然可以適用于社會未發(fā)生巨大變化時的普通案件，卻不能及時應對新的生產要素和生產關系發(fā)生變化時產生的社會矛盾。二創(chuàng)之于著作權法保護“新”的方面表現在，二創(chuàng)作者的法律地位和作品的法律屬性無法在現行法中找到對應概念和規(guī)制模式。傳統(tǒng)的創(chuàng)作主體規(guī)模有限，作品的使用者和傳播者的范圍大致可以確定，對應的創(chuàng)作市場也較為清楚，因此著作權人專有權利的種類邊界與使用和傳播作品的市場大致相符。但二創(chuàng)的出現打破了這一規(guī)范的預設。原作者無法定位具體的二創(chuàng)作者，二創(chuàng)方式多樣化也使原作者無法預期相關市場。引入法律的外部視角不僅可以幫助規(guī)則制定者加深有關制度安排的體系性思考，還可以發(fā)現既有著作權框架下的變通規(guī)則以及拓展著作權法未能展開的理論想象，進一步為法律規(guī)范的選擇提供明確的標準。

（原文刊載于《華東政法大學學報》2025年第3期）