朱 彥

國家市場監(jiān)督管理總局最近印發(fā)了《〈中華人民共和國廣告法〉適用問題執(zhí)法指南（一）》（以下簡稱《指南一》），旨在進一步規(guī)范廣告領(lǐng)域涉企執(zhí)法行為，有效區(qū)分商業(yè)廣告和其他商業(yè)營銷宣傳，為市場監(jiān)管部門在執(zhí)法實踐中準確適用廣告法及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》等法律法規(guī)夯實基礎(chǔ)。

我國廣告法明確指出，在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。然而，隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，廣告的呈現(xiàn)形態(tài)也在不斷演變：在網(wǎng)絡(luò)平臺直播間里，主播熱情洋溢地口播推薦商品，這究竟屬于普通商業(yè)宣傳，還是應(yīng)被納入廣告范疇？在社交平臺上，不少用戶分享“好物”體驗，若背后涉及品牌合作，是純粹的個人分享，還是帶有商業(yè)目的的廣告行為？這些現(xiàn)實中頻繁出現(xiàn)的案例，對廣告監(jiān)管工作提出了新的考驗。

從實踐來看，在部分案件中，監(jiān)管部門將某些商業(yè)宣傳認定為廣告，企業(yè)卻認為這只是普通的推廣活動；也有企業(yè)利用廣告與其他商業(yè)信息邊界模糊的漏洞，打擦邊球，發(fā)布虛假違法廣告，誤導(dǎo)消費者，擾亂市場秩序。由此可見，執(zhí)法標準模糊既容易導(dǎo)致“泛化”執(zhí)法，使企業(yè)在經(jīng)營中戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、動輒得咎，也可能出現(xiàn)“機械化”執(zhí)法，以致對新型廣告形式反應(yīng)遲緩、監(jiān)管滯后，使發(fā)布違法違規(guī)廣告者逍遙法外。而無論哪種情形，執(zhí)法模糊都會損害法治公信力，破壞公平競爭環(huán)境。因此，制定清晰、可操作的廣告執(zhí)法指南，為商業(yè)廣告和其他商業(yè)營銷宣傳劃定清晰的“楚河漢界”，對于廣告監(jiān)管工作至關(guān)重要。

《指南一》緊扣“何為商業(yè)廣告”這一核心問題，在廣告法及《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》基礎(chǔ)上，對商業(yè)廣告定義進行深入闡釋，明確指出商業(yè)廣告應(yīng)當由廣告主自行或者委托發(fā)布，并同時具備營銷性、媒介性、受眾不特定性、非強制性四個特征，從而為區(qū)分商業(yè)廣告與其他商業(yè)宣傳構(gòu)建了科學(xué)的判定框架，提升了對商業(yè)廣告底層邏輯的認識。

針對廣告執(zhí)法實踐中存在的廣告與其他商業(yè)信息難以區(qū)分的疑難問題，《指南一》結(jié)合具體業(yè)務(wù)場景，列舉了廣告法律法規(guī)適用的“負面清單”，以進一步厘清廣告法律法規(guī)適用范圍，明確監(jiān)管職責邊界，為監(jiān)管執(zhí)法提供了更為明確的指引，有助于進一步提升廣告業(yè)執(zhí)法的統(tǒng)一性與透明度。

以電商平臺上常見的“達人探店”為例，若探店視頻是由商家付費委托達人制作并發(fā)布，具備明確營銷意圖，通過網(wǎng)絡(luò)向不特定受眾傳播，那么則符合《指南一》中對商業(yè)廣告的定義并兼?zhèn)淦渌鞔_的四大特性，必須受到廣告法嚴格約束，達人與商家都要對內(nèi)容真實性承擔相應(yīng)責任。反之，若達人是自發(fā)地分享探店體驗，無商業(yè)委托，僅為個人的感受，那么就不屬于廣告監(jiān)管范疇?？梢哉f，對商業(yè)廣告判定標準清晰的界定，既為監(jiān)管部門執(zhí)法提供了可靠的“標尺”，也能讓企業(yè)準確預(yù)判自身行為邊界，從而有效降低違法風(fēng)險。

《指南一》作為市場監(jiān)管總局官方發(fā)布的執(zhí)法指南，雖然不具有強制性，但其必然會對廣告認定工作產(chǎn)生實質(zhì)且深遠的指導(dǎo)作用，并有望逐步推動司法裁判更加標準化，終結(jié)“同案不同判”亂象。對市場主體而言，也需要將其視為日常經(jīng)營宣傳合規(guī)管理及維護自身權(quán)益的重要依據(jù)。由此可見，《指南一》精準回應(yīng)了監(jiān)管者與市場主體對執(zhí)法精準性的共同需求。

《指南一》的出臺，是廣告市場監(jiān)管法治理念邁向精細化、科學(xué)化的具體體現(xiàn)，彰顯了監(jiān)管部門直面新業(yè)態(tài)并尋求新方案的法治智慧。當法律規(guī)則能夠敏銳回應(yīng)技術(shù)驅(qū)動的業(yè)態(tài)變遷，在規(guī)范與發(fā)展之間實現(xiàn)精準平衡，市場活力便能在深厚的法治滋養(yǎng)下持續(xù)迸發(fā)。期待《指南一》的落地實施，以及針對廣告法適用執(zhí)法系列指南的陸續(xù)出臺，不斷健全廣告監(jiān)管制度，穩(wěn)步提升廣告領(lǐng)域依法行政能力，推動形成更加公平的廣告市場競爭環(huán)境。

（作者系西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授）