李昊東 張超

代持股是指實(shí)際出資人與名義出資人簽訂代持股協(xié)議，約定實(shí)際出資人以名義出資人的名義向公司出資，由名義出資人作為該公司股東代為持有股權(quán)，因該股權(quán)產(chǎn)生的所有收益歸實(shí)際出資人所有。人們通常將實(shí)際出資人稱為隱名股東，名義出資人稱為顯名股東。近年來，代持股現(xiàn)象越來越多。雖然根據(jù)合同自由原則，只要代持股協(xié)議未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定就有效，但是實(shí)際出資人的法律風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，主要有以下三個(gè)：

股權(quán)難回歸的風(fēng)險(xiǎn)。有限責(zé)任公司的特征之一是人合性，其股東之間存在信賴關(guān)系。為此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定，實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。在代持股協(xié)議履行過程中，實(shí)際出資人可能會(huì)根據(jù)情況的變化產(chǎn)生將自己變更為公司股東、記載于股東名冊(cè)和公司章程的需求。然而，根據(jù)前述規(guī)定，該需求的實(shí)現(xiàn)存在諸多不確定因素，例如公司其他股東未達(dá)到過半數(shù)同意時(shí)，該需求則無法實(shí)現(xiàn)。

股權(quán)被處分的風(fēng)險(xiǎn)。由于實(shí)際出資人并非公司法意義上的股東，公司對(duì)外公示的股東并非實(shí)際出資人，而是名義出資人，這就為名義出資人對(duì)外處分股權(quán)留下了空間。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。實(shí)際出資人持有的代持股協(xié)議并不能對(duì)抗善意受讓人或善意質(zhì)權(quán)人。盡管實(shí)際出資人在遭受損失后可以依法向名義出資人主張賠償，然而該賠償請(qǐng)求權(quán)最終能否實(shí)現(xiàn)，還要受名義出資人的償債能力、經(jīng)營狀況等因素的影響。

股權(quán)被執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)生活中日益增多。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》，對(duì)案外人的異議，人民法院判斷其是否系權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)包括“工商行政管理機(jī)關(guān)的登記和企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示的信息”。在代持股關(guān)系中，實(shí)際出資人與名義出資人之間本質(zhì)上屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實(shí)際出資人對(duì)名義出資人享有的權(quán)利仍為債權(quán)，而申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)被執(zhí)行人（名義出資人）享有的權(quán)利亦系債權(quán)。根據(jù)債權(quán)平等性原理，實(shí)際出資人享有的權(quán)利并不比申請(qǐng)執(zhí)行人享有的權(quán)利優(yōu)先。何況股權(quán)登記在名義出資人名下，本身屬于名義出資人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。故此，實(shí)際出資人作為隱名股東對(duì)名義出資人所享有的分紅等收益權(quán)，不能排除執(zhí)行法院根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)對(duì)股權(quán)采取的拍賣、變賣等執(zhí)行措施。

從以上分析可知，代持股關(guān)系中實(shí)際出資人的法律風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)不少。因此，實(shí)際出資人不要輕易委托他人代持股，確有必要，亦應(yīng)周密考察名義出資人的償債能力、信用情況等，進(jìn)而作出理性選擇。